投資是優(yōu)化社會資源配置的有效手段。投資人基于提高投資效益、隱匿投資人身份等方面考慮，往往通過設(shè)立私募基金、合伙企業(yè)及代持股等方式進(jìn)行投資。上述幾種投資方式的所得稅處理相對復(fù)雜，易給投資人帶來較大涉稅風(fēng)險(xiǎn)。本文以某地稅務(wù)機(jī)關(guān)的稽查案例為研究對象，分析業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)，以期對投資人降低稅收風(fēng)險(xiǎn)有所幫助。
一、問題的提出
甲公司和張某等20名自然人作為私募基金的投資人，A投資公司作為私募基金的管理人，設(shè)立契約型私募基金進(jìn)行股權(quán)投資。該基金在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會備案登記，并設(shè)立獨(dú)立基金專戶交銀行托管，基金的資金往來均通過基金專戶收付。A公司將張某等人投入私募基金的資金以自己的名義投資B合伙企業(yè)，A公司成為B合伙企業(yè)的合伙人。之后，B合伙企業(yè)投資C合伙企業(yè)，C合伙企業(yè)投資D公司。D公司實(shí)現(xiàn)的利潤經(jīng)C合伙企業(yè)、B合伙企業(yè)、A公司分配給甲公司和張某等人。C合伙企業(yè)轉(zhuǎn)讓D公司股權(quán)后，股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得經(jīng)B合伙企業(yè)、A公司分配給甲公司和張某等人。A公司在整個業(yè)務(wù)中僅收取管理費(fèi)，不承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，不享有投資收益。
關(guān)于該項(xiàng)業(yè)務(wù)的所得稅處理，稅務(wù)機(jī)關(guān)有兩種觀點(diǎn)：觀點(diǎn)一認(rèn)為，股息和股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得分配至A公司時(shí)，由A公司繳納企業(yè)所得稅；A公司將稅后收益分配給私募基金投資人時(shí)，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第二十六條第二項(xiàng)、《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第十七條、第八十三條等規(guī)定，甲公司取得的該股息所得免繳企業(yè)所得稅，張某等人按照股息所得繳納個人所得稅。觀點(diǎn)二認(rèn)為，A公司不是該項(xiàng)業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅的納稅主體，不用繳納企業(yè)所得稅；A公司將稅后收益分配給私募基金投資人時(shí)，甲公司應(yīng)將收益并入利潤總額繳納企業(yè)所得稅，張某等人按照經(jīng)營所得繳納個人所得稅。
二、私募基金嵌套合伙企業(yè)投資的業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)
上述案例屬于契約型股權(quán)私募基金嵌套合伙企業(yè)投資（投資人+私募基金+合伙企業(yè)+被投資企業(yè)），在該投資架構(gòu)中，私募基金、合伙企業(yè)均為投資通道。投資人通過私募基金投資的目的是借助投資公司的專業(yè)化投資優(yōu)勢提高投資效率，通過合伙企業(yè)投資既有隱匿投資人身份方面的考慮，也有降低稅收負(fù)擔(dān)的意圖（合伙企業(yè)僅在合伙人層面繳納所得稅）。
私募基金按照組織結(jié)構(gòu)不同，分為公司型私募基金、合伙型私募基金和契約型私募基金?！吨腥A人民共和國證券投資基金法》第五條規(guī)定：“基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于基金管理人、基金托管人的固有財(cái)產(chǎn)。基金管理人、基金托管人不得將基金財(cái)產(chǎn)歸入其固有財(cái)產(chǎn)?；鸸芾砣恕⒒鹜泄苋艘蚧鹭?cái)產(chǎn)的管理、運(yùn)用或者其他情形而取得的財(cái)產(chǎn)和收益，歸入基金財(cái)產(chǎn)。”第六條規(guī)定：“基金財(cái)產(chǎn)的債權(quán)，不得與基金管理人、基金托管人固有財(cái)產(chǎn)的債務(wù)相抵銷；不同基金財(cái)產(chǎn)的債權(quán)債務(wù)，不得相互抵銷。”
基金管理公司或投資公司運(yùn)用契約型私募基金進(jìn)行投資，應(yīng)當(dāng)是以基金而非基金公司的名義投資，被投資企業(yè)的股東是基金而不是基金公司，投資產(chǎn)生的收益歸基金持有人所有。但是由于種種原因，基金公司運(yùn)用私募基金募集的資金投資，也可能是以基金公司而非基金的名義對被投資方進(jìn)行投資，但投資風(fēng)險(xiǎn)和收益由基金持有人承擔(dān)。這種情況，在基金公司和基金之間就形成了代持股關(guān)系。從法律形式看，投資人是基金公司，但從經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)看，投資人是基金持有人。這就會導(dǎo)致投資的法律形式和經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的不一致，由此就產(chǎn)生了形式課稅（向名義股東征稅）還是實(shí)質(zhì)課稅（向?qū)嶋H股東征稅）的問題。
三、私募基金及合伙企業(yè)的所得稅處理規(guī)定
前述業(yè)務(wù)，投資人通過契約型私募基金、合伙企業(yè)投資被投資企業(yè)，涉及私募基金、代持股以及合伙企業(yè)的所得稅處理問題。
（一）合伙企業(yè)的所得稅處理
《財(cái)政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知》（財(cái)稅〔2008〕159號）第二條規(guī)定：“合伙企業(yè)以每一個合伙人為納稅義務(wù)人。合伙企業(yè)合伙人是自然人的，繳納個人所得稅；合伙人是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅。”
根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于〈關(guān)于個人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定〉執(zhí)行口徑的通知》（國稅函〔2001〕84號）第二條規(guī)定，合伙企業(yè)對外投資分回的股息，不并入企業(yè)的收入，而應(yīng)單獨(dú)作為投資者個人取得的股息所得，按股息所得應(yīng)稅項(xiàng)目計(jì)算繳納個人所得稅。即我國對合伙企業(yè)對外投資取得的股息所得，不用在合伙企業(yè)層面計(jì)算應(yīng)稅所得，直接向合伙人按照股息征稅。
但是，《中華人民共和國合伙企業(yè)法》在2006 年修訂前，合伙人只能是個人，修訂后法人也可以作為合伙人。由于國稅函〔2001〕84號文件制發(fā)時(shí)，合伙企業(yè)尚無法人合伙人，所以該文件并未規(guī)定法人合伙人自合伙企業(yè)取得的股息，能否按照股息紅利所得處理；也未規(guī)定居民企業(yè)通過合伙企業(yè)對另一居民企業(yè)投資，取得的股息能否免稅。在征管實(shí)務(wù)中，絕大部分稅務(wù)機(jī)關(guān)不允許法人合伙人通過合伙企業(yè)投資取得的股息免稅，理由是企業(yè)所得稅法規(guī)定的股息免稅，僅限于居民企業(yè)之間的投資，合伙企業(yè)不是企業(yè)所得稅法所稱的居民企業(yè)，所以法人合伙人自合伙企業(yè)取得的股息不能免稅。
對于多層嵌套的合伙企業(yè)如何進(jìn)行所得稅處理，筆者認(rèn)為，根據(jù)合伙企業(yè)的所得稅處理原則，投資鏈條中無論嵌套了多少層合伙企業(yè)，原則上均應(yīng)當(dāng)層層穿透，向最終合伙人征稅。但在征管實(shí)務(wù)中，由于投資鏈條中的不同合伙企業(yè)處于不同地區(qū)，且多層嵌套的合伙企業(yè)構(gòu)造復(fù)雜，層層穿透向最終合伙人征稅在征管中難以實(shí)現(xiàn)（難以確定最終合伙人）。所以，部分稅務(wù)機(jī)關(guān)只承認(rèn)直接投資被投資企業(yè)的第一層合伙企業(yè)（在本例中是C合伙企業(yè)）不繳納所得稅，對于多層嵌套的合伙企業(yè)，向第一層以下的合伙企業(yè)征收所得稅（在本例中對B合伙企業(yè)征稅）。
（二）契約型私募基金的所得稅處理
契約型私募基金，按照其投資標(biāo)的不同，可分為證券投資基金和股權(quán)投資基金。國家對公募證券投資基金的所得稅處理有專門規(guī)定，但對私募證券投資基金以及私募股權(quán)投資基金的所得稅處理，只在《中華人民共和國證券投資基金法》第八條作了原則性規(guī)定，即“基金財(cái)產(chǎn)投資的相關(guān)稅收，由基金份額持有人承擔(dān)，基金管理人或者其他扣繳義務(wù)人按照國家有關(guān)稅收征收的規(guī)定代扣代繳。”
關(guān)于契約型私募股權(quán)投資基金的所得稅處理，實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)著重解決以下兩個問題：
一是納稅主體的確認(rèn)問題，即是將基金本身、基金持有人還是基金公司作為納稅主體。基金的職責(zé)是受人之托，代人理財(cái)，所以基金運(yùn)作過程中產(chǎn)生的收益屬于基金持有人，不應(yīng)當(dāng)以基金公司為納稅主體。另外，契約型私募基金只是一個合約，不是一個實(shí)體，不能獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，所以契約型私募基金本身也不能作為納稅主體。也就是說，契約型私募基金只能以基金持有人作為所得稅納稅主體。
二是所得類型的確認(rèn)問題。如果契約型私募投資基金的持有人是法人，繳納企業(yè)所得稅，所得類型和所得稅的關(guān)系不是太大，因?yàn)榉ㄈ送顿Y人的全部所得都是按照單一稅率繳納企業(yè)所得稅。如果契約型私募投資基金的持有人是個人，繳納個人所得稅，所得類型和所得稅的關(guān)系就十分密切，因?yàn)椴煌愋偷乃枚惵什煌缃?jīng)營所得適用五級超額累進(jìn)稅率，股息適用20%的比例稅率。
在投資鏈條中，如果基金或合伙企業(yè)多層嵌套，理論上應(yīng)當(dāng)層層穿透，根據(jù)底層資產(chǎn)確認(rèn)所得類型。如果投資鏈條中同時(shí)存在不同類型的所得，如股息、利息、經(jīng)營所得，各投資環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)分別歸集、核算不同類型的所得，應(yīng)當(dāng)將所得屬性層層傳導(dǎo)下去。如果不能分別核算不同類型的所得，按照稅法原則，征稅時(shí)只能從高適用稅率。
（三）基金公司代持股的所得稅處理
如前所述，基金公司使用契約型私募基金的資金對外投資，投資主體應(yīng)當(dāng)是基金而不是基金公司，應(yīng)當(dāng)以基金持有人作為所得稅納稅主體。但是由于各種原因，如果基金公司以自身的名義對外投資，基金公司成為被投資方的股東，但投資風(fēng)險(xiǎn)和收益由基金持有人承擔(dān)，在基金公司和基金持有人間就形成了代持股關(guān)系。
關(guān)于代持股納稅主體的確認(rèn)問題，《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)轉(zhuǎn)讓上市公司限售股有關(guān)所得稅問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2011年第39號）第二條規(guī)定，代持股由名義股東納稅。
代持股之所以選擇以名義股東而不是實(shí)際股東作為所得稅納稅主體，按照法律形式而不是按照經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)課稅，主要是基于稅收征管效率方面的考慮。因?yàn)榇止扇绻驅(qū)嶋H股東征稅，在多層代持的情況下，實(shí)際股東的認(rèn)定將會變得非常困難。尤其是在代持股存在股權(quán)糾紛的情況下，實(shí)際股東的認(rèn)定將會曠日持久，征收成本非常高。
四、私募基金嵌套合伙企業(yè)投資的案例分析
（一）基金公司代持股的案例分析
本文前述案例的投資結(jié)構(gòu)為“投資人+私募基金+B合伙企業(yè)+C合伙企業(yè)+被投資公司D”。但對B合伙企業(yè)的投資，投資主體不是私募基金而是A公司，所以在A公司和私募基金之間形成了代持股關(guān)系。
在這種投資結(jié)構(gòu)下，D公司給C合伙企業(yè)分配股息，C合伙企業(yè)給B合伙企業(yè)分配股息，B合伙企業(yè)給A公司分配股息，按照國稅函〔2001〕84號文件精神，應(yīng)當(dāng)層層穿透合伙企業(yè)，看作是D公司對A公司的股息分配，由A公司按照股息所得進(jìn)行所得稅處理。筆者認(rèn)為，理論上，該部分股息應(yīng)當(dāng)免稅，否則會造成稅款的重復(fù)征收。但在征管實(shí)務(wù)中，有稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)為A公司是自合伙企業(yè)取得的股息所得，不符合居民企業(yè)之間投資股息的免稅規(guī)定，對A公司是征收了企業(yè)所得稅的。A公司將稅后收益支付給甲公司、張某等人時(shí)，甲公司、張某不再繳納所得稅。
在上述投資結(jié)構(gòu)下，C合伙企業(yè)轉(zhuǎn)讓D公司的股權(quán)，將股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得依次經(jīng)過B合伙企業(yè)、A公司，分配給甲公司和張某等人時(shí)，對于A公司而言，其自C合伙企業(yè)和B合伙企業(yè)取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得屬于經(jīng)營所得，A公司應(yīng)當(dāng)將該部分所得并入其利潤總額，繳納企業(yè)所得稅。A公司將稅后利潤支付給甲公司、張某等人時(shí)，甲公司、張某不再繳納所得稅，否則會造成稅款的重復(fù)征收。
綜上，前述稅務(wù)機(jī)關(guān)的兩種觀點(diǎn)，均有可商榷之處。觀點(diǎn)一認(rèn)為，股息和股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得分配至A公司時(shí)，應(yīng)由A公司繳納企業(yè)所得稅，未考慮股息的免稅問題。觀點(diǎn)二認(rèn)為，應(yīng)由私募基金的投資人納稅，未考慮到代持股的征稅問題。
（二）私募基金直接投資的案例分析
在征管實(shí)務(wù)中，除了有基金公司或投資公司替契約型私募基金代持股權(quán)的這種情況，也有基金公司以契約型私募投資基金為投資主體進(jìn)行投資的情況，應(yīng)用在前述案例中是A公司以私募基金的名義對B合伙企業(yè)進(jìn)行投資。在這種投資結(jié)構(gòu)下，股息自D公司分配開始，依次經(jīng)過C合伙企業(yè)、B合伙企業(yè)、私募基金分配給甲公司和張某等人時(shí)，作為投資通道的合伙企業(yè)和私募基金均不繳納所得稅，由投資人甲公司繳納企業(yè)所得稅，張某等人按照股息繳納個人所得稅。C合伙企業(yè)轉(zhuǎn)讓D公司股權(quán)后，股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得依次經(jīng)過B合伙企業(yè)、私募基金分配給甲公司和張某等人時(shí)，合伙企業(yè)和私募基金不繳納所得稅，由甲公司繳納企業(yè)所得稅，張某等人按照經(jīng)營所得繳納個人所得稅。
五、私募基金嵌套合伙企業(yè)投資的涉稅風(fēng)險(xiǎn)提示
綜合前文的分析，筆者將契約型股權(quán)私募基金嵌套合伙企業(yè)投資（投資人+私募基金+合伙企業(yè)+被投資企業(yè)）的所得稅處理總結(jié)為，投資鏈條中的私募基金和合伙企業(yè)不是所得稅納稅主體，不繳納所得稅?；鸸救绻运侥蓟鸬拿x對合伙企業(yè)投資，所得稅由私募基金的投資人繳納；基金公司如果以自己的名義對合伙企業(yè)投資，在基金公司與私募基金投資人之間就形成了代持股關(guān)系，所得稅由基金公司繳納。
需要特別提示的是，投資人以私募基金、合伙企業(yè)作為投資通道進(jìn)行投資，應(yīng)當(dāng)避免以下幾個方面的涉稅風(fēng)險(xiǎn)：
一是投資鏈條不宜過長，應(yīng)盡可能避免投資鏈條中出現(xiàn)基金嵌套基金、合伙企業(yè)嵌套合伙企業(yè)的問題。投資鏈條越長，不可知因素就越多，其中蘊(yùn)含的稅收風(fēng)險(xiǎn)也越大。
二是投資過程應(yīng)盡可能簡單、明了，投資各方當(dāng)事人的責(zé)權(quán)利要明晰。最好是投資方、被投資方面對面直接投資，盡可能避免以代持股等容易引起爭議的投資方式進(jìn)行投資。
三是應(yīng)掌握投資鏈條上各地稅務(wù)機(jī)關(guān)的管理口徑?；鹜顿Y、合伙企業(yè)投資、代持股的所得稅處理，各地稅務(wù)機(jī)關(guān)的管理口徑存在一定差異。如果不掌握投資鏈條上各地稅務(wù)機(jī)關(guān)的管理口徑，就有可能造成重復(fù)納稅，加重投資人的稅收負(fù)擔(dān)。
編輯：李星紅